Vorsorgliche Urlaubsgewährung bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung

Geschrieben von Guido Wurll am 02.01.12

1. Einleitung

Spricht ein Arbeitgeber gegenüber einem Arbeitnehmer eine außerordentliche Kündigung aus, sollte er diese vorsorglich mit einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung verbinden. Häufig erhebt der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage, die sich sowohl gegen die außerordentliche als auch die hilfsweise ordentliche Kündigung richtet. Aufgrund der Dauer der Gerichtsver-fahren ist mit einem Urteil regelmäßig erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu rechnen. Stellt das Gericht in seinem Urteil nun fest, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist und lediglich die ordentliche Kündigung greift, muss der Arbeitgeber nicht nur die Vergütung des Arbeitnehmers für den Zeitraum zwischen der außerordentlichen und der ordentlichen Kündigung nachzahlen, sondern regelmäßig auch etwaige Resturlaubsansprüche des Arbeitnehmers abgelten.

Eine ähnliche Sachlage besteht in den Fällen, in denen ein Arbeitnehmer von sich aus das Arbeitsverhältnis ordentlich kündigt und der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer noch während der Kündigungsfrist außerordentlich kündigt. Auch hier ergeht eine gerichtliche Entscheidung über die außerordentliche Kündigung in der Regel erst nach Ablauf der ordentlichen Kündi-gungsfrist.

Bei Ausspruch der außerordentlichen Kündigung hat der Arbeitgeber diese Konstellationen regelmäßig nicht im Blick. Zum einen ist er darauf bedacht, die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB einzuhalten. Diese kurze Frist führt in der Praxis oftmals zu hektischem Treiben, in dem der Arbeitgeber wichtige Dinge übersieht. Zum anderen geht der Arbeitgeber davon aus, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der außerordentlichen Kündigung mit sofortiger Wirkung endet.

2. Rechtslage

Die Gefahr für den Arbeitgeber, dass er aufgrund der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nicht nur den Annahmeverzugslohn bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern auch eine Abgeltung etwaiger Resturlaubsansprüche zahlen muss, kann durch eine vorsorgliche Urlaubsgewährung verhindert werden (BAG, Urteil vom 14.08.2007, Az. 9 AZR 934/06). Eine vorsorgliche Urlaubsgewährung trotz Ausspruch einer außerordentlichen Kün-digung ist deshalb möglich, weil der Bestand des Arbeitsverhältnisses als solcher nicht durch die Kündigung berührt wird. Mit der Kündigung macht der Arbeitgeber lediglich geltend, er gehe davon aus, das Arbeitsverhältnis werde zu dem von ihm bestimmten Zeitpunkt enden. Die Beendigung wird von dem Arbeitgeber also nur „behauptet". Ob das Arbeitsverhältnis tatsächlich durch die außerordentliche Kündigung beendet wird, hängt davon ab, ob die Kün-digung wirksam ist oder nicht.

3. Praxishinweis

Aus Arbeitgebersicht ist darauf zu achten, dass eine Kündigung, ganz gleich, ob außerordent-lich oder ordentlich, stets mit einer vorsorglichen Urlaubserteilung bzw. einer den Urlaub kompensierenden Freistellung zu versehen ist. Im Falle einer ordentlichen Kündigung kann der Arbeitgeber den Ablauf der Kündigungsfrist genau berechnen und den Arbeitnehmer bis zum Beendigungstermin ausreichend freistellen, um den Resturlaubsanspruch zu gewähren. Interessanter ist die o.g. Entscheidung für die Fälle der außerordentlichen bzw. außerordentli-chen hilfsweise ordentlichen Kündigung. In diesen Fällen sollte der Arbeitgeber darauf ach-ten, dass er in dem Kündigungsschreiben dem Arbeitnehmer vorsorglich für den Fall Urlaub gewährt, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist. Ein entsprechendes Kündi-gungsschreiben könnte wie folgt formuliert werden:

Sehr geehrte/r Frau/Herr...,

hiermit kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung. Hilfsweise kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis ordentlich zum nächstmöglichen Ter-min, unseres Erachtens der ... .

Vorsorglich gewähren wir Ihnen für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf-grund der außerordentlichen Kündigung endet, für den Zeitraum vom ... bis zum ... den Ihnen zustehenden Resturlaub.

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